CONSILIUL LEGISLATIV
Aviz nr. 1164 / 2015
AVIZ
referitor la proiectul de Lege privind achizițiile publice
Analizând proiectul de Lege privind achizițiile publice, transmis de Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr.188 din 30.10.2015,
CONSILIUL LEGISLATIV
În temeiul art.2 alin.(1) lit.a) din Legea nr.73/1993, republicată și art.46(2) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Legislativ,
Avizează favorabil proiectul de lege, cu următoarele observații și propuneri:
1. Proiectul de lege are ca obiect de reglementare crearea cadrului legal privind achizițiile publice din România, urmărind transpunerea parțială a Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.
Prin același proiect se abrogă Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.337/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Prin conținutul său normativ, proiectul de lege se încadrează în categoria legilor ordinare, iar în aplicarea art.75 alin.(1) din Constituția României, republicată, prima Cameră sesizată este Senatul.
2. Semnalăm că un proiect de lege cu același obiect și un conținut aproape identic, înaintat de Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr.176 din 14.10.2015, a fost avizat de Consiliul Legislativ cu avizul favorabil cu observații și propuneri nr.1115 din 19.10.2015, observațiile formulate fiind parțial însușite în prezentul proiect.
3. Precizăm că analiza întreprinsă în vederea emiterii avizului s-a realizat cu dificultate, întrucât nu a fost transmis tabelul de corespondență cu normele Directivei 2014/24/UE, aferent ultimei variante de proiect de lege înaintate spre avizare.
În plus, tabelul de corespondență transmis nu permite compararea prevederilor din directivă cu cele din actul intern, cele două coloane din tabel destinate directivei, respectiv proiectului de lege nefiind corelate, în sensul indicării în paralel, de fiecare dată, a normei de transpus și a normei de transpunere, iar corespondența realizându-se de foarte multe ori numai pe baza unei trimiteri la numărul articolului/alineatului/paragrafului din directivă sau proiect.
Un tabel de corespondență util și corect din punct de vedere formal trebuie să indice norma din directivă și imediat norma internă de transpunere.
Pe de altă parte, având în vedere că potrivit articolului 90 din Directiva 2014/24/UE, termenul de transpunere este, pentru cea mai mare parte a normelor directivei, 18 aprilie 2016, pentru altele fiind mai extins, propunem ca textul actului intern de transpunere să fie definitivat în sensul unei transpuneri integrale a normelor care necesită transpunere, și nu în forma unei transpuneri parțiale, foarte fragmentate așa cum se prezintă forma înaintată spre avizare și oglindită în mențiunea privind transpunerea din finalul proiectului.
În concluzie, având în vedere proiectul și tabelul de corespondență transmise, nu se poate afirma cu certitudine că normele interne transpun corect și complet normele europene vizate.
4. La art.3 alin.(1), pentru respectarea prevederilor art.49 din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, este necesară marcarea cu litere a definițiilor enumerate.
Totodată, o enumerare distinctă marcată cu o literă, nu poate să cuprindă, la rândul ei o altă enumerare și nici alineate noi. Astfel, în ipoteza care necesită o explicitare mai amplă, aceasta se va face printr-un alineat distinct care să urmeze ultimei enumerări (a se vedea pct.3, 19 și 20).
La pct.16 este definită expresia document al achiziției, iar la pct.17 documentația de atribuire. Semnalăm că în directivă nu definește decât expresia document al achiziției. Întrucât cele două definiții și folosirea ambelor expresii în cuprinsul proiectului pot genera echivoc în interpretare, propunem să se păstreze doar definiția prevăzută în directivă, iar textele care fac referire la documentația de atribuire să fie modificate în mod corespunzător.
La pct.20, pentru transpunerea corectă a art.2 alin.(1) pct.15 din Directiva 2014/24/UE, expresia în special trebuie înlocuită cu termenul respectiv, având în vedere caracterul limitativ al prevederii unionale.
Referitor la definiția de la pct.37 pentru oferta alternativă, semnalăm că în tabelul de corespondență (dar la pct.31) se precizează că este vorba despre o prevedere suplimentară față de directivă.
În aceste condiții și având în vedere terminologia folosită care se poate abate într-o anumită măsură de la cerințele documentației de atribuire -, terminologie improprie din punct de vedere juridic, semnificând posibilitatea eludării unor cerințe, apreciem că prevederea propusă nu mai corespunde scopului urmărit de directivă.
Pe de altă parte, sensul corect al expresiei ofertă alternativă este de ofertă care întrunește condițiile cerute, dar propune o soluție diferită, într-o măsură mai mare sau mai mică.
Precizăm că directiva nu folosește expresia ofertă alternativă, ci termenul variante, la art.35 alin.(6) al treilea paragraf și la art.45 dedicat exclusiv acestora.
Din analiza art.45 alin.(2) și (3) al directivei (transpus în proiect prin art.161) nu rezultă că varianta (oferta alternativă, în proiect) se poate abate de la cerințele documentației de atribuire, ci că variantele trebuie să respecte cerințele minime precum și eventualele cerințe specifice menționate în documentele achiziției de autoritățile contractante, urmând a fi luate în considerare numai variantele care îndeplinesc cerințele minime impuse de către autoritățile contractante.
Prin urmare, este necesară reformularea definiției propuse pentru oferta alternativă.
5. La art.4 alin.(2) lit.c), este necesară reformularea textului în vederea clarificării sintagmei sunt finanțate, în majoritate.
6. La art.5, pentru o corectă exprimare, este necesară înlocuirea expresiei se aplică contractelor prin expresia sunt aplicabile contractelor. Observația este valabilă pentru toate situațiile similare.
7. La art.6 alin.(1) lit.b), din considerente gramaticale, abrevierea Art. trebuie redată cu literă mică, observația fiind valabilă pentru toate situațiile similare.
La alin.(4), pentru o exprimare adecvată în context, propunem înlocuirea sintagmei de a asigura respectarea prin sintagma de a urmări respectarea.
8. La art.7 alin.(1) este necesară reformularea textului în vederea transpunerii corespunzătoare a prevederilor art.4 din Directiva 2014/24/UE, care reglementează 4 praguri exprimate în euro, în timp ce norma internă cuprinde doar 3 praguri exprimate în lei. Norma internă de transpunere ar trebui să aibă ca referință tot moneda euro, cu precizarea că se va calcula echivalentul în lei.
Semnalăm că potrivit mențiunii privind transpunerea din finalul proiectului, art.4 din Directivă este transpus integral, ceea ce nu corespunde realității.
9. La art.8 alin.(1), se impune reanalizarea textului, deoarece art.6 din directivă nu stabilește obligații în sarcina statelor membre ale UE, ci în sarcina Comisiei, deci nu trebuie transpus. În acest sens, este necesară eliminarea alin.(1) și inserarea unei trimiteri la art.6 din directivă în cadrul art.8 alin.(2) din prezentul proiect.
10. La art.9 alin.(1), pentru suplețea normei, propunem eliminarea expresiei și orice eventuale antepusă substantivului prelungiri, expresia repetându-se.
11. La art.12 partea introductivă, pentru o exprimare juridică adecvată și concordantă cu textul art.5 alin.(4) din directivă pe care îl transpune, este necesară înlocuirea expresiei procedurii de atribuire prin expresia procedurii de achiziție.
Semnalăm că în textul proiectului expresia procedura de atribuire este folosită foarte des, în locul expresiei corecte procedura de achiziție. Precizăm că între cele două există diferență semantică, achiziția și atribuirea neavând același înțeles.
Mai precizăm că în directivă se folosește expresia procedura de atribuire numai în contextul atribuirii unui contract de achiziție publică, abordarea fiind corectă din punct de vedere semantic.
Astfel, în urma desfășurării unei proceduri de achiziție se atribuie un contract de achiziție publică de lucrări, servicii sau lucrări.
Prin urmare, este necesară revederea integrală a proiectului, în vederea folosirii corecte a termenilor achiziție și atribuire și a expresiilor derivate din acestea.
12. La art.26 alin.(1) și alin.(2) partea introductivă și lit.b), semnalăm că se face trimitere la Legea privind achizițiile sectoriale, act normativ care nu a fost adoptat și nu a intrat în dezbaterea Guvernului sau a Parlamentului, aflat în curs de avizare la Consiliul Legislativ. Pentru respectarea normelor de tehnică legislativă, trimiterea trebuie să vizeze un act normativ în vigoare, fiind identificat prin titlul și numărul acestuia.
În plus, fără a cunoaște actul normativ pe care trebuie să-l respecte, cetățeanul român nu își poate îndeplini obligația de a respecta Constituția și legile, prevăzută la art.1 alin.(5) din Constituție.
Reiterăm observația pentru art.34 alin.(5) și pentru toate situațiile similare care trimit la acest act normativ sau la Legea privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.
13. La art.30, precizăm că sintagma în temeiul unui act cu putere de lege sau act administrativ publicat, din cuprinsul art.11 al directivei nu este transpusă corect prin sintagma în virtutea legii ori a altor acte cu caracter normativ care sunt publicate, deoarece legea este ea însăși un act normativ, iar un act administrativ nu are caracter normativ. Din aceste rațiuni, este necesară revederea normei de transpunere.
În plus, semnalăm traducerea defectuoasa a textului art.11 din directivă în limba română, întrucât sintagma din limba franceză en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou de dispositions administratives publiées, respectiv din limba engleză pursuant to a law, regulation or published administrative provision, nu are drept corespondent terminologic juridic în dreptul românesc formularea în temeiul unui act cu putere de lege sau act administrativ publicat.
14. La art.31 alin.(7), pentru o exprimare adecvată stilului normativ, termenul menționate va fi înlocuit prin termenul prevăzute. Observația este valabilă pentru toate situațiile similare.
15. La art.38 alin.(2), precizăm că regimul juridic aplicabil unei situații desemnează chiar actul/actele normative aplicabile în cazul dat, motiv pentru care pentru evitarea unei exprimări pleonastice, este necesară eliminarea cuvintelor și actul normativ.
Observația este valabilă în mod corespunzător și pentru alin.(3), precum și pentru toate situațiile similare.
16. La art.47 alin.(3), pentru folosirea terminologiei adecvate în context, este necesară înlocuirea termenului alocare prin termenul repartizare.
17. La art.69 alin.(2), pentru o corectă exprimare normativă, sugerăm înlocuirea sintagmei Prin excepție de la alin.(1) cu sintagma Prin excepție de la prevederile alin.(1), observație valabilă pentru toate situațiile similare.
18. La art.159 alin.(2), pentru evitarea pleonasmului, propunem înlocuirea sintagmei în mod clar, complet și fără ambiguități prin sintagma în mod clar și complet.
19. La art.175 alin.(1) este necesară revederea textului astfel încât să se asigure transpunerea corectă a art.58 alin.(3) al cincilea paragraf teza I din directivă. Observația este valabilă și pentru art.180 care ar trebui să transpună art.58 alin.(5) din directivă.
20. La art.181, întrucât la art.65 din directivă nu sunt folosite expresii similare, iar din punct de vedere juridic termenul susținere, nu are nicio semnificație, pentru clarificarea normei și pentru evitarea interpretărilor eronate, este necesară reformularea textului în ceea privește expresiile să recurgă la susținerea unui/unor terț/terți de la alin.(1), să invoce susținerea unui/unor terț/terți de la alin.(2), respectiv invocând și susținerea acordată de la alin.(3).
Reiterăm observația pentru art.182 și pentru toate situațiile similare.
Mai precizăm că art.65 din directivă nu vizează susținerea de către alte entități, ci situațiile în care un operator economic poate utiliza capacitățile altor entități.
21. La art.211 alin.(1) lit.c), este necesară reanalizarea expresiei încălcări grave ale prevederilor legale, definită la alin.(2), deoarece încălcările prevederilor legale nu sunt clasificate în teoria generală a dreptului în grave și mai puțin grave, accepțiunea termenului încălcare incluzând și gravitatea nerespectării unei prevederi legale.
În plus, observăm că textul constituie o prevedere internă suplimentară față de Directivă, iar formularea existentă conduce la concluzia că unele eludări ale prevederilor legale referitoare la procedura de atribuire sunt permise, numai dacă nu sunt grave.
22. La art.220 este necesară resistematizarea textului prin prevederea fără echivoc a situațiilor și condițiilor în care contractele de achiziție publică/acordurile cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, cu atât mai mult cu cât alin.(4), (7) și (14) au aceeași parte introductivă.
23. La art.223 alin.(2) lit.a) - c), e) - g) și k), pentru un spor de precizie normativă și pentru asigurarea previzibilității normelor sancționatoare, este necesară completarea textelor cu trimiteri exprese la dispozițiile din lege care stabilesc obligațiile a căror încălcare constituie contravenție.
Semnalăm că alin.(2) lit.m) cuprinde sancționarea unor fapte prin trimiterea generică la prevederile legii și ale actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispozițiilor art.2 alin.(2). Reglementarea propusă nu îndeplinește criteriile de precizie, claritate și previzibilitate ale normelor juridice, mai ales că art.2 alin.(2) nu cuprinde obligații a căror încălcare să poată constitui contravenție, ci stabilește principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a organizării concursurilor de soluții.
Pe de altă parte, această soluție legislativă, de sancționare prin norme în alb, este contrară art.3 alin.(1) din Ordonanța Guvernului nr.2/2001, conform căruia actele normative prin care se stabilesc contravenții trebuie să cuprindă descrierea faptelor ce constituie contravenții. De aceea, este necesar ca dispozițiile din proiect să facă referire expresă la faptele sancționate drept contravenții.
Menționăm că, în acest sens, Curtea Constituțională a stabilit neconstituționalitatea unor prevederi similare din cuprinsul art.58 lit.ad) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.109/2005 privind transporturile rutiere, reținând că prevederile de lege supuse controlului de constituționalitate sunt deficitare, întrucât nu stabilesc distinct, precis, explicit și cu claritate obligațiile ce le revin întreprinderilor, operatorilor de transport rutier și operatorilor de activități conexe transportului rutier, a căror neîndeplinire atrage răspunderea contravențională.
La alin.(4), pentru respectarea normelor de tehnică legislativă, cuvântul reglementată, trebuie înlocuit cu termenul prevăzută.
Observația este valabilă, în mod corespunzător, și pentru alin.(5) și (6).
24. La art.224, pentru un spor de precizie normativă, precum și pentru claritatea textului, expresia se aplică doar dacă abaterea constatată trebuie înlocuită cu sintagma se aplică doar dacă fapta constatată.
25. La art.225 alin.(3), din aceleași rațiuni, în debutul textului trebuie inserată expresia Prin derogare de la dispozițiile art.13 alin.(1) din Ordonanța Guvernului nr.2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.180/2002, cu modificările și completările ulterioare.
26. La art.226, precizarea din finalul textului, referitoare la neaplicarea dispozițiilor art.28 și 29 Ordonanța Guvernului nr.2/2001 este inutilă și trebuie eliminată, întrucât, potrivit art.28 alin.(1) din acest act normativ, contravenientul poate achita, pe loc sau în termen de cel mult 48 de ore de la data încheierii procesului-verbal ori, după caz, de la data comunicării acestuia, jumătate din minimul amenzii numai dacă actul normativ de stabilire a contravențiilor prevede în mod expres această posibilitate. Prin urmare, exceptarea de la aplicare a dispozițiilor art.28 și 29 nu se justifică, lipsa posibilității contravenientului de a beneficia de sistemul ablațiunii, care constituie regula în materia răspunderii contravenționale, rezultând tocmai din lipsa prevederii exprese a acestei posibilități în actul normativ. Este necesară, de aceea, eliminarea expresiei cu excepția art.28 și art.29.
27. La art.233 lit.b), semnalăm că textul este în dezacord cu prevederile art.65 alin.(3) din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora, în vederea abrogării, dispozițiile normative vizate trebuie determinate expres, prin menționarea tuturor datelor de identificare a acestora.
Pentru acest motiv, recomandăm, fie reformularea textului urmând să se precizeze toate datele de identificare ale dispozițiilor normative vizate a fi abrogate în mod corespunzător, fie eliminarea textului din cuprinsul proiectului.
28. La mențiunea privind transpunerea normelor Uniunii, plasată după art.235, pentru concizia redactării, este necesară comasarea textului, după următorul exemplu: Prezenta lege transpune integral art.3 5, art.7 21, art.23, 24, 27, 29 36 .
În plus, precizăm că paragrafele constituie subdiviziuni nenumerotate ale articolelor, respectiv ale alineatelor din componența actelor juridice unionale, pentru trimiterea la acestea utilizându-se un numeral ordinal, iar termenul paragraf nu se abreviază, urmându-se modelele: la primul paragraf, alin.(1) primul paragraf [1].
Astfel, expresiile de forma alin.(1) para. (1) și para.(5) se vor înlocui prin expresii precum: alin.(1) primul și al cincilea paragraf.
În altă ordine de idei, este de analizat în ce măsură se realizează o transpunere corectă și eficientă a Directivei 2014/24/UE, dacă în foarte multe cazuri, s-a procedat la transpunerea parțială doar a unor paragrafe ale unui alineat dintr-un articol.
PREȘEDINTE
dr. Dragoș ILIESCU
București
[1] A se vedea Ghidul practic al Departamentului de limba română din Direcția Generală Traduceri a Comisiei Europene, ediția 2014 revăzută și adăugită și Ghidul stilistic de traducere în limba română pentru uzul traducătorilor acquis-ului comunitar, ediția a V-a, revăzută și adăugită.